10.1.12
Juan Fco. Gomariz Hernández. Abogado. Socio de Nexo Abogados.
Una de las principales novedades legislativas producidas en
el año 2011 en el sector de las telecomunicaciones, ha sido sin duda el RealDecreto 458/2011, de 1 de abril [PDF], sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico
para el desarrollo de la sociedad digital, y por ello queremos destacar aquí
los apartados del mismo que consideramos más significativos.
Este Real Decreto 458/2011 que viene a desarrollar lo
dispuesto en los artículos 47, 48 y 51 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible cumple
con la obligación de armonización de la regulación europea en la materia
transponiendo la Directiva 2009/114/CE.
Cuando todavía este Real Decreto era un proyecto, ya se
anunciaba por parte de la Administración que lo que se pretendía era permitir
un uso más eficiente y en régimen de mayor competencia del espectro,
facilitando un acceso menos rígido a los operadores a las bandas de frecuencias
disponibles que pudieran considerarse, en principio, más atractivas tanto para
el operador como para el usuario en busca del total desarrollo del potencial de
los servicios relacionados con los terminales inteligentes que incluso están
por llegar, además de promover la inversión en redes de acceso inalámbrico que
no sólo favorezcan todo lo anterior sino también una reducción de la denominada
“brecha digital”, todo ello bajo la premisa básica de la neutralidad tanto en servicios
como en la tecnología utilizada para prestar los mismos.
Las principales medidas en las que se ha traducido tanta
buena intención son básicamente, en primer lugar, la tan solicitada por los
operadores implicados “reasignación” (refarming), de las bandas de 900 MHz y
1800 MHz, para que los operadores a los que habían sido asignadas las mismas (Vodafone,
Movistar y France Telecom), puedan utilizar cualquier tipo de tecnología en la
prestación de sus servicios a través de dichas bandas, teniendo entre otras contrapartidas
la “liberación” de determinadas bandas que tenían asignadas dichos operadores.
En segundo lugar, poner a disposición de todos los operadores
mediante la fórmula del concurso-subasta el acceso a las bandas de frecuencias
de 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz y 2,6 GHz. Del total de 310 MHz licitados hasta
el momento, quedaron sin adjudicar 60 MHz con causa principalmente en las
limitaciones que a la disponibilidad de espectro por un mismo operador han sido
impuestas en el Real Decreto. Estos 60 MHz van a ser licitados en este mes de
noviembre una vez que se han ampliado dichas limitaciones.
En tercer lugar, se
amplía el mercado secundario del espectro, permitiendo la transferencia del
título habilitante o cesión de derechos de uso en las bandas de frecuencias de
800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 2.100 MHz, 2,6 GHz y 3,5 GHz. Resaltar que se establece
un límite con el que se dice pretender evitar la especulación, ya que no cabrá
la transferencia o cesión hasta transcurridos dos años desde la concesión del
título habilitante (art. 9 R. D. 458/2011).
Por último, resaltar que con el objetivo de evitar lo que el
Real Decreto denomina “falseamiento de la competencia”, en relación con la
banda de 900 MHz se impone (art. 4.6), a los operadores que dispongan de
bloques de frecuencias con un ancho de banda total igual o superior a 10 MHz
pareados en dicha banda, la prestación de un servicio mayorista para que “los
operadores que carezcan de frecuencias suficientes o que carezcan totalmente de
frecuencias en la banda de 900 MHz puedan prestar dichos servicios de
comunicaciones móviles a sus usuarios finales”.
10.1.12
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| Eloy Cánovas |
Eloy Cánovas Baños. Abogado de Nexo Abogados. Recientemente ha entrado en vigor la nueva
Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal con el claro objetivo de
proteger el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los
Tribunales dentro de un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas
las garantías reconocidas en nuestra Constitución.
De
hecho, es desde la Constitución donde se impone a los poderes públicos, y especialmente
al Gobierno, la obligación de suministrar todos los medios necesarios para que
el derecho a la tutela judicial se garantice a todos los ciudadanos de manera
tangible y cierta, aspirando a una Justicia más rápida y efectiva.
La nueva Ley surge en un periodo en el que los datos estadísticos
más recientes sobre entrada de asuntos en nuestros tribunales acreditan que en
los últimos tiempos se ha producido una subida exponencial de la litigiosidad,
síntoma evidente de la democratización de nuestra sociedad y dato indicativo de la
confianza, cada vez mayor, que los ciudadanos depositamos en nuestra
Administración de Justicia como medio para resolver nuestros conflictos y
pretensiones. No obstante, ese aumento de la litigiosidad encierra un evidente
peligro como es el que se produzca a su vez una mayor dilación en los procesos
y trámites procesales debido al aumento de carga de trabajo.
En consecuencia, el objetivo de la Ley es
incorporar determinadas medidas de agilización procesal en los órdenes civil,
penal y contencioso-administrativo que obedecen al propósito común de
suministrar a nuestros tribunales instrumentos procesales óptimos para la
gestión procesal.
Estas medidas, de distinto signo, están
encaminadas a garantizar derechos fundamentales de los ciudadanos, en el orden
penal, y otras a optimizar los procedimientos, suprimir trámites procesales
innecesarios o a sustituirlos por otros más breves, así como a limitar el uso
abusivo de instancias judiciales.
En el ámbito civil, operan desde la entrada
en vigor del nuevo texto legal modificaciones efectuadas en la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, donde se han suprimido trámites procesales innecesarios o
se han sustituido por otros más breves, limitándose incluso el uso abusivo de
instancias judiciales, tal y como se determina en el apartado III de la nueva
Ley de medidas de agilización procesal.
En este sentido, destacan por su incidencia
en la población y por su numerosa casuística en el tráfico jurídico las
modificaciones efectuadas en los procesos de desahucio donde se incorporan
algunas novedades procesales que exponemos a continuación, de modo muy resumido
dado el largo alcance de su regulación:
1. El nuevo
Procedimiento de Desahucio. El llamado “Desahucio Express”
En este ámbito, la
nueva Ley intenta mejorar la situación actual de los arrendamientos otorgando
mayores garantías tanto arrendador como arrendatario, fomentando la pronta
resolución de las posibles controversias e incluyendo medidas de agilización
procesal entre las que podemos encontrar las siguientes:
Queda modificado el artículo 22.4 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil por cuanto se refiere a la posibilidad del pago
enervador del desahucio. La anterior regulación señalaba que este pago enervador
se podía efectuar por el arrendatario demandado en cualquier momento previo a
la celebración de la vista. Sin embargo, la novedad ahora radica en que para
efectuar la enervación el arrendatario debe ser requerido preliminarmente por
el Juzgado.
Este requerimiento previo del Juzgado, lejos
de dilatar el proceso en contra de lo que a priori pudiera parecer, garantiza
la tutela judicial efectiva para el arrendatario al prestarle una oportunidad expresa
donde se le ofrecen, entre otras, la posibilidad de enervar el desahucio con el
pago de todas las rentas vencidas hasta la fecha del requerimiento. De esta
forma se garantiza así que esta facultad de enervar la acción de desahucio ha
llegado fehacientemente al conocimiento del arrendatario.
Al mismo tiempo, debemos advertir que este
requerimiento judicial supone una contundente garantía para el arrendador, ya
que con él se refuerzan las posibilidades de que el actor vea colmadas sus
legítimas pretensiones toda vez que, con la nueva regulación, el Secretario
Judicial requiere al demandado-arrendatario, para que en el plazo de 10 días, no sólo tenga la posibilidad de
enervar, sino también para que en el caso de no hacerlo desaloje en ese plazo el
inmueble o para que comparezca formulando sucintamente oposición si a su Derecho conviene.
En dicho requerimiento también se expresará,
en su caso, la posible condonación de
la deuda conforme al art. 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el
consiguiente allanamiento con los efectos del art. 21, habiéndose suprimido el
plazo de 5 días que en este caso tenía el demandado para manifestar si aceptaba
la citada condonación.
La nueva Ley reforma también el artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil respecto al traslado de la demanda y la citación para la vista. En la
nueva regulación ahora se incluyen las demandas en las que se ejercite el
desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas acumulando la
pretensión de condena al pago de las mismas. Y lo que anteriormente constituía la
citación para la vista ahora es un único requerimiento que se efectuará conforme
al artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que se expresará el señalamiento para la eventual vista así como para,
en su caso, la práctica del lanzamiento.
En este sentido, se establece de modo contundenteque si el
demandado no paga o no comparece para oponerse, el Secretario Judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de
desahucio y dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.
Para el supuesto en el que el arrendatario
demandado desaloje el inmueble sin oposición pero sin pagar la cantidad
reclamada, también se dictará decreto por
el Secretario Judicial dando por
terminado el procedimiento respecto del desahucio, y dando traslado al
demandante para solicitar la ejecución.
Se añade un apartado 4 al artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme
al cual, para los supuestos de celebración de vista, se apercibe al demandado
en el inicial requerimiento que de no comparecer a la vista se declarará el desahucio sin más trámites, quedando citado para recibir la notificación de la sentencia que se
dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista.
En la propia resolución de admisión se fijará
día y hora para el lanzamiento, que deberá verificarse antes de un mes desde la fecha señalada para la vista,
y si la sentencia condenatoria no es recurrida, se procederá al lanzamiento en dicha fecha sin
notificación posterior.
Como conclusión, podemos afirmar que esta nueva regulación del
desahucio supone a todas luces una evidente extensión del sistema del
procedimiento monitorio al área civil de los arrendamientos, permitiendo la
rápida obtención de un título ejecutivo para los juicios de desahucio por
impago de rentas o cantidades debidas.
2. Otras
novedades importantes.
No podemos dejar de
hacer mención a que la nueva Ley, al margen de las novedades incluidas respecto
a los procesos de desahucio, también incorpora importantes reformas en cuanto
al ámbito del juicio verbal, en las medidas cautelares, en el procedimiento monitorio, en materia de costas, en el sistema de
recursos y en las ejecuciones
En el orden contencioso-administrativo, destacar
de forma muy resumida que se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, reformando
determinados preceptos referentes a la prueba con la intención de reducir
trámites y otorgar de mayor agilidad a esta fase del procedimiento.
En el orden penal, destacar que se modifica
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, resaltandoque
respecto de la imputación de una persona jurídica, la citación de la misma se llevará
a cabo en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la sociedad
para que proceda a la designación de un representante, así como de Abogado y
Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no
hacerlo, se procederá a la designación de oficio, y tomando declaración al
representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La
declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación
en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también
podido intervenir en su realización.
10.1.12
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| Ofelia Berná Serna. |
Ofelia Berná Serna. Abogada de Nexo Abogados. Tras seis meses de vacatio
legis, el pasado 23 de diciembre de 2010 entró en vigor en España, la Ley
Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba nuestro Código Penal,
y con ella hizo su aparición, en el panorama jurídico penal español, la figura
de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, lo que supuso la
derogación del consagrado principio “socitas
delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir) mantenido por
nuestra legislación hasta el momento.
Y aunque esta ampliación del concepto de personas penalmente
responsables no es la única modificación que con efectos en el sector mercantil
ha introducido la Ley Orgánica 5/2010, sí constituye por su novedad y
repercusión práctica una de las más relevantes, junto a la tipificación del
cohecho entre particulares, al que previsiblemente dedicaremos otro artículo en
posteriores entregas de este newsletter.
A modo de introducción, debemos señalar que tal como
manifiesta la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010, esta modificación
no responde al capricho del legislador nacional, sino que eran numerosos los
instrumentos internacionales que demandaban una respuesta penal clara para las
personas jurídicas, sobre todo en relación aquellas figuras delictivas donde la
posible intervención de las mismas se hacía más evidente.
Es por ello, que conforme veremos a continuación, la mayoría
de los supuestos en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, se circunscriben al ámbito de los delitos de contenido
económico (corrupción en el sector privado, transacciones comerciales
internaciones, blanqueo de capitales, etc.). Aunque no con carácter exclusivo,
pues también se les imputa responsabilidad en otros delitos (pornografía y
prostitución infantil, trata de seres humanos, inmigración ilegal), en los que
a pesar de darse protección a otros bienes jurídicos, el fin seguiría siendo la
salvaguarda de los intereses generales.
DELITOS EN QUE PUEDEN INCURRIR LAS PERSONAS
JURÍDICAS.
Entrando ya en materia, comenzaremos señalando, en primer
lugar, que las personas jurídicas únicamente podrán ser responsables penales en
los supuestos expresamente previstos por el Código Penal y que resumimos a
continuación: trata de seres humanos; prostitución y corrupción de menores;
descubrimiento y revelación de secretos; estafa, incluidas las procesales;
insolvencias punibles; daños; recepción y blanqueo de capitales; contra la
Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros; sobre la ordenación del territorio; contra los recursos naturales
y del medio ambiente; relativos a las radiaciones ionizantes; de riesgo por
explosivos y otros agentes; cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas; falsificación de tarjetas de
crédito, débito y cheques de viaje, cohecho; tráfico de influencias; corrupción
en transacciones comerciales internacionales; organizaciones y grupos
criminales; terrorismo.
REQUISITOS PARA LA IMPUTACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
Lo primero que convendría poner de manifiesto en este punto
es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es autónoma e
independiente de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir las
personas físicas que los cometan, es decir, por los hechos delictivos que pueda
cometer un Administrador de una sociedad podrá ser condenado tanto el
Administrador en concreto, como la sociedad a la que representa.
Y es precisamente por este carácter autónomo e independiente
que podría incurrirse en responsabilidad penal por la sociedad, incluso si no
llegase a individualizarse al sujeto persona física infractor o si por
cualquier causa no pudiera dirigirse contra ella el procedimiento.
Dicho lo anterior, por lo que a la imputación de la responsabilidad
penal a las personas jurídicas se refiere, el Código Penal ha optado por establecer
una doble vía, para lo cual ha creado el artículo 31 bis C.P. Estas dos vías de
imputación serían:
. Por un lado, la imputación directa a la sociedad
de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y su provecho,
por las personas que ostentan su representación legal y/o por sus administradores
de hecho, de derecho y apoderados.
. Del mismo modo, también se imputarán a la
sociedad por vía indirecta, los delitos que en el ámbito de su actividad
social, sean cometidos en su nombre y provecho por el personal sometido a la
autoridad de quienes ostenten su representación legal, propiciados por no haber
ejercido sobre ellos el “debido control” atendidas las circunstancias del caso.
A ellas es común, que el delito se cometa en nombre o por
cuenta de las persona jurídica y sobre todo que el acto delictivo redunde en su
provecho, pudiendo cometerse tanto por quienes ostenten la representación de la
persona jurídica, como por aquellos que dependiendo de los anteriores hayan
visto propiciados sus actos por la falta del control debido atendidas las
circunstancias concretas del caso, lo que deja a nuestro entender mucho margen
a la hora de considerar si se habían adoptado o no los debidos controles y por
tanto un gran margen de maniobra a jueces y fiscales para la consideración de
la existencia o no de delito.
VÍAS PARA EVITAR Y/O ATENUAR LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE UNA SOCIEDAD.
En
este sentido, aunque la corta andadura de esta modificación no nos permite
establecer unas pautas concretas cuyo seguimiento permita evitar a cualquier
sociedad las implicaciones delictivas provocadas por la actividad de sus
representantes o empleados, sí podemos afirmar con carácter general que éste
efecto se lograría con la implantación de protocolos de actuación que permitan
hacer valer a la mercantil en cuestión sus principios éticos y atajar posibles
conductas ilícitas de sus representantes y/o empleados, es decir, con la
implantación de lo que en derecho anglosajón se denomina “corporate compliance” o planes de prevención.
Pero
la regulación en este punto va más allá, pues el mencionado anteriormente Art.
31 bis C.P. establece una serie de conductas posteriores a la comisión del
delito, a las que otorga el carácter de atenuantes y que a grandes rasgos son:
1.- La confesión de la infracción a las autoridades.
2.- Colaboración mediante aportación de pruebas
nuevas y decisivas.
3.- Reparación del daño o indemnización.
4.- Haber establecido sistemas de autorregulación y
protocolos de actuación del juicio oral.
CONSECUENCIAS DE LA APRECIACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.
Las penas establecidas para las personas jurídicas (Art.
33.7 C.P.) tendrán todas, la consideración de graves y pueden ser:
1.- Multa por cuotas o proporcional.
2.- Disolución de la persona jurídica.
3.- Suspensión de sus actividades.
4.- Clausura de sus locales y establecimientos.
5.- Prohibición de realización de actividades en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
6.- Inhabilitación para obtener beneficios de
organismos públicos.
7.- Intervención judicial de la administración de la
persona jurídica.
Por último, queremos hacer notar que la responsabilidad
penal conlleva la responsabilidad civil y ésta no se extinguiría por la
transformación, fusión, absorción de la persona jurídica, que se trasladaría a
la nueva sociedad, si bien en estos casos podría ser moderada por el Juez. Del
mismo modo, la responsabilidad civil tampoco se extinguiría por la disolución
encubierta o aparente de la sociedad.
En definitiva, con este nuevo régimen de responsabilidad
penal, podría afirmarse que se persigue:
1. Obligar
a los órganos directivos empresariales, a adoptar una gestión más ordenada
y a preocuparse por la prevención de hechos delictivos, es decir, a
adoptar la teoría de la
organización, según el cual, el medio más efectivo para controlar
una organización es hacer responsable de lo que en ella ocurra al decisor
más poderoso. Principio de corresponsabilidad y participación
2. Un control más eficiente, dado que la responsabilidad colectiva hace más
eficaz la individual.
28.9.11
El pasado martes, 2 de agosto, fue publicada en el B.O.E., la
Ley Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizada, que contiene importantes modificaciones a la Ley de Sociedades de Capital, Ley -dicho sea de paso para el que no lo sepa- que ha venido a sustituir a las anteriores Leyes de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Algunas de las modificaciones introducidas suponen un claro avance en la equiparación de algunos aspectos formales entre las Sociedades Anónimas y las de Responsabilidad Limitada. Son importantes avances hacia un código único de sociedades mercantiles. No obstante, no se pretende con estas líneas ahondar en aquellas modificaciones que, si bien son de especial interés para los profesionales, quizá su lectura no seduzca tanto al empresario, socio o accionista de una empresa de capital. Además, una magnífica explicación de cuales son esas novedades, la encontramos en la propia Exposición de Motivos de la propia Ley 25/2011, que más arriba se enlaza para mentes más inquietas.
Sin embargo, tras la detenida lectura de los cambios introducidos, hay algunos de ellos que resultan especialmente curiosos y que sí pueden ser interesantes para los socios de estas sociedades de capital. Se trata, en particular y entre otros, de:
1.- La regulación societaria de la página web corporativa. La sede electrónica.
Si bien las modificaciones incluidas en esta Ley 25/2011 nos parecen en general un avance positivo en la medida en que se eliminan trámites innecesarios y se unifican determinados criterios respecto a sociedades anónimas y limitadas, también pensamos que en determinados aspectos no es conveniente un exceso regulatorio.
En tal sentido, creemos que con la necesidad de contar con acuerdo de junta general para la creación de una página web corporativa, tal y como recoge el nuevo artículo 11.bis de la Ley de Sociedades de Capital (cuando entre en vigor el próximo 2 de octubre de 2011) se están poniendo "puertas al campo" y se está dotando de demasiado control a las facultades del administrador para crear una página web.
Así pues, tengamos en cuenta que a partir de la entrada en vigor de estas modificaciones, la creación de una página web corporativa requerirá de acuerdo de la Junta General de la Sociedad.
Sí nos parece más acertado la obligación de inscribir el cambio de dirección de la web o bien de informar a los socios de cuál es esa nueva dirección (en principio los administradores podrán trasladarla sin necesidad de acuerdo de junta) ya que las convocatorias de junta pueden llevarse a cabo a través de la web de la empresa por lo que para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de información de los socios es necesario que éstos conozcan la dirección de la web.
2.- La eliminación del requisito de la legitimación de firmas en la certificación del acuerdo de aprobación de las Cuentas Anuales.
Se trata éste de una modificación que será bienvenida, a buen seguro, por los administradores sociales de las sociedades que año tras año acuden al Notario, D.N.I. en mano, para la legitimación (aunque la Ley habla de legalización) de su firma como paso previo al depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.
De este modo, además de agilizar el trámite en cuestión, se reduce el gasto que tiene para la sociedad todos los años la necesaria y conveniente presentación de las Cuentas Anuales para su depósito en el Registro Mercantil.
Ojo: de todos modos hay que tener en cuenta que se trata de una mención en el Preámbulo de la propia Ley, en el que literalmente dice que "en materia de cuentas anuales, dos medidas vienen a reducir el coste de su depósito, facilitando el grado de cumplimiento de esta obligación. Por un lado, la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización. Y, por otro lado, la supresión de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con esa obligación de depósito..." Por lo tanto, todavía deberemos esperar a la modificación del Reglamento del Registro Mercantil y su entrada en vigor para la plena aplicación de esta medida, aunque es cierto que todo apunta a que efectivamente se suprimirá este requisito reglamentario.
3.- La regulación del derecho al reparto de dividendos.
Por último, se introduce un nuevo artículo 348 bis con una modificación de gran calado desde nuestro punto de vista. Se trata de la facultad -reconocida ahora legalmente- para aquel socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios de separarse de la sociedad (con todo lo que ello implica de cobrar el importe de sus acciones o participaciones en los términos previstos legal y estatutariamente) en el caso de que a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro de Mercantil de la sociedad, la Junta General no acordara la distribución de, al menos, "un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles". Entrecomillamos dada la importancia del matiz: no se trata de cualquier ejercicio ni generado en cualquier momento. En cualquier caso se trata de una importante novedad que trata de evitar los abusos de mayoría en aquellas sociedades en que sistemáticamente se vota en contra del reparto de dividendos cuando, existiendo beneficios un socio minoritario es privado de su derecho a la obtención de dichos dividendos.
Lo expuesto no se trata más que de un apunte de las modificaciones introducidas ya que, de ellas se pueden desprender otras muchas interpretaciones y análisis. Sirva no obstante, a modo informativo.
28.9.11
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| Foto de GLORIA NICOLÁS |
El pasado 15 de agosto fue publicada, en el diario La Opinión de Murcia, una entrevista realizada al socio del despacho, José María Fernández Soria, realizada con motivo de la aprobación por el Gobierno del Proyecto de Ley que regula los derechos de la persona en el proceso final de la vida, Proyecto de Ley que finalmente no verá la luz dado que es imposible su tramitación parlamentaria antes de la disolución de las Cortes con motivo de las Elecciones Generales del próximo 20 de noviembre.
En cualquier caso, ya en el pasado Newsletter, Josá María escribía sus impresiones acerca del contenido de este Proyecto de Ley que se viene llamando "de muerte digna". No en vano, Nexo Abogados es despacho pionero en Murcia en los aspectos jurídicos relacionados con la bioética y derecho biosanitario en general, y José María es miembro de diversos comités de bioética y de la Asociación Española de Juristas de la Salud, habiendo impartido diversas clases y ponencias sobre el tema, habiéndose convertido, además, en moderador habitual de diversas mesas redondas sobre la bioética y el bioderecho.
A continuación trascribimos literalmente la entrevista realizada por Helena Martínez, publicada en La Opinión y dejamos este enlace a la misma en su versión digital:
"El pasado mes de junio se aprobó el Proyecto de Ley que regula los derechos de la persona en el proceso final de la vida. Esta ley pretende aclarar la situación de los pacientes en fase terminal y las obligaciones del personal sanitario. Conocida ya como la ley de la muerte digna, reconoce el derecho de los pacientes a decidir sobre su tratamiento e incluso a renunciar a él, aunque ello suponga acelerar su muerte.
El paciente tiene derecho a la sedación y a estar acompañado en la fase final. En caso de contradicción entre su voluntad y la de su representante, siempre prevalecerá la del enfermo. El debate está servido.
Este proyecto de ley está siendo alabado por los profesionales sanitarios, pero también criticado por otros sectores del gobierno y la Iglesia.
Sí, el personal sanitario venía pidiendo algo así desde hace mucho tiempo. Es lógico que los sectores más conservadores tengan quejas por algunos puntos como el de permitir la sedación de los pacientes.
Precisamente el artículo 11 regula el derecho del paciente a la sedación, ¿podrían darse casos de eutanasia encubierta?
En los centros sanitarios públicos y privados con los que contamos no, pero puede haber un problema con centros que se dediquen a la mercantilización con este tema. Es posible que alguien que sitúa su listón ético mucho más abajo encuentre un nicho de mercado en el tema de la sedación y veamos clínicas destinadas a ayudar a morir, cosa que sigue siendo ilegal. Pero, quien malentienda esta ley la verá como una eutanasia encubierta.
¿Puede convertirse esta ley en una antesala a la regulación de la eutanasia?
No, creo que no. La ministra y el texto han dejado claro que la eutanasia se sigue quedando fuera. Las prácticas sanitarias para evitar el dolor en la etapa final de la vida ya se hacen, nadie ha sido obligado a morir con dolor hasta ahora y eso es de lo que habla esta ley.
¿Qué novedades introduce esta ley respecto a la anterior?
No son tantas, el 90% de lo que dice ya estaba regulado. Esta ley es una regulación de lo que ya se viene haciendo, aliviar el dolor al paciente terminal. Simplemente se le ha dado rango de ley básica a cosas que ya suceden y eso es valiente. Es una ley bienintencionada, pretende dar seguridad al personal sanitario.
¿Es este proyecto de ley un seguro legal para el personal sanitario?
Sí, es un respaldo para el profesional que actúa siguiendo la voluntad del paciente, aunque siempre lo haga guiado por los criterios profesionales y éticos.
Esta ley no propone ningún tipo de objeción al que se pueda acoger el personal sanitario...
No, porque la objeción de conciencia no es un derecho constitucional, aunque siempre se ha dado y se seguirá dando. Cualquier médico puede recurrir a su Comité Ético cuando tiene dudas o no es partidario de hacer algunas cosas. De todas formas, se entiende que no es necesario porque no cambia la manera de actuar del profesional.
¿En qué se verá beneficiado el enfermo en fase terminal?
No hay muchas novedades para los enfermos, son sobre todo para el personal sanitario.
El paciente tiene derecho a decidir sobre su tratamiento e incluso a suspenderlo, aunque eso le acelere la muerte y su voluntad prevalece sobre la de sus familiares, ¿Está la voluntad del paciente por encima de todo?
Sí, pero no en la muerte, decide sólo en el proceso asistencial. tiene derecho a decidir sobre el proceso en el que se le trata la enfermedad, pero no en cuestiones relativas a provocar o acelerar su muerte, eso sigue siendo ilegal.
Como experto en Derecho Sanitario, ¿haría cambios en la ley?
Sí, pediría la participación en su redacción final de los profesionales médicos y de enfermería de cuidados paliativos e intensivos. Con la participación del personal sanitario se podría regular mejor el punto sobre el derecho a la sedación.
¿No tiene nada que objetar?
Lo único que me preocupa sobre esta ley es la mercantilización que se pueda dar. Hay que tener mucho cuidado con que nadie utilice el derecho a la sedación para hacer negocio."
29.6.11
Conscientes de la importancia y el gran papel que juegan en nuestra sociedad las asociaciones y organizaciones empresariales, en Nexo Abogados desde el primer momento hemos querido estar presentes aportando en aquellas organizaciones y asociaciones con las que se identifican nuestros fines y valores.
Por ello, actualmente Nexo Abogados participa activamente, como asociados, en diversas asociaciones tales como
AJE Región de Murcia -de la que actualmente el socio del despacho, Andrés Romero ostenta el cargo de Presidente-,
TIMUR -en la que participamos desde hace casi diez años-, o la
Asociación Juristas de la Salud, cuyo pasado Congreso Nacional se celebró en Murcia.
En todas ellas, relacionadas con los ámbitos en los que se desarrolla la actividad del despacho, tratamos de aportar conscientes de que la unión del colectivo al que representan es esencial para la consecución de los fines empresariales, sociales y de desarrollo tan necesarios y que deben ser impulsados precisamente por las empresas y los agentes activos.
29.6.11
La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, en vigor desde el día 4 de diciembre de 2009, introdujo determinadas novedades en relación a los medios de pago habituales en el tráfico mercantil.
Si bien la norma y sus novedades introducidas entró en vigor hace meses, es cierto que son numerosas las consultas que nos trasladan nuestros cliente habida cuenta que se han introducido cambios significativos que obligan a las empresas a revisar, modificar y adecuar sus políticas y estrategias de gestión de cobros a la nueva legislación para protegerse de posibles prácticas que se excedan a los límites expuestos en la Ley.
La aplicación de la referida Ley afecta a todos los pagos en euros o en las monedas nacionales de los estados miembros, sin límite de importe, que se realicen dentro del espacio de la UE.
La ley se aplica a los siguientes servicios de pago:
- Transferencias, incluidas las órdenes permanentes.
- Adeudos domiciliados, incluidos los no recurrentes.
- Operaciones con tarjetas de débito o de crédito.
- Ingresos y retiradas de efectivo en cuenta.
Los aspectos específicos que consideramos más importantes a efectos prácticos, sin perjuicio de otros asuntos tratados en la propia norma, son:
A) Desde el punto del vista del ordenante (deudor o pagador), conviene saber que:
Para solicitar la devolución de una operación de pago autorizada se cuenta con un plazo máximo de 8 semanas desde la fecha del cargo en cuenta, sólo si al autorizar la operación no se indicó el importe del cargo y además dicho importe supera lo que razonablemente se podría esperar atendiendo a anteriores pautas de gasto.
Por ello, y con el fin de evitar cargos indebidos por este motivo, recomendamos que se indique un importe límite al autorizar operaciones recurrentes siempre que sea posible.
En caso de que se haya asentado en nuestra cuenta una operación de pago no autorizada, debe ser comunicado a la entidad financiera a la mayor brevedad posible, para que se proceda a gestionar de forma inmediata el reembolso del importe de la operación. En tal sentido se dispone de un plazo de 13 meses.
B) Desde el punto de vista del beneficiario (emisor o cedente), conviene saber que:
Se recomienda verificar que se dispone de la autorización del ordenante para las domiciliaciones que ceda para su cobro, ya que en el caso de que una operación no estuviera autorizada por el ordenante, éste podría devolverla hasta en 13 meses.
Cuando el ordenante niegue haber autorizado una operación de pago ya cobrada, corresponderá al beneficiario la carga de la prueba.
Por lo tanto, a tenor de la Ley que nos ocupa recomendamos:
- Contar con la debida autorización de todos los clientes con los que se opere mediante los servicios de pago antes mencionados (por supuesto para los nuevos clientes pero también para los ya en cartera). Esta autorización no caduca.
- Sería muy recomendable solicitar autorizaciones individuales para cada giro, ya que se garantizaría una excelente protección no sólo contra una devolución con el plazo de 13 meses, sino incluso contra las devoluciones cuyo plazo se fija en 8 semanas. Sin embargo, quizá esa solución no es muy operativa por motivos de complejidad de administración y fluidez de la relación comercial, por lo que al menos se deberá contar con una autorización genérica.
- Si el cliente para el que no se dispone de autorización se niega a facilitarla o demora su envío, nuestra recomendación sería la de intentar modificar la forma de pago por otras que ofrezcan menos incertidumbre.
En definitiva, y a modo de conclusión, entendemos que el riesgo de operar sin autorización y poder recibir una devolución debe ser evitado, por lo que, en la medida de lo posible, sería recomendable evitar modalidades de pago, de las incluidas en la Ley analizada, sin contar con la debida autorización del pagador.
Alejandra Galbán
Abogada de Nexo Abogados
29.6.11
El pasado 10 de junio de 2011, fue aprobado por el Consejo de Gobierno para su remisión a las Cortes Generales, el Proyecto de Ley Reguladora de los Derechos de la Persona ante el Proceso Final de la Vida. Una Ley que ya se conoce como coloquialmente como “Ley sobre la Muerte Digna”.
Sin entrar a valorar el texto desde un punto de vista ético o moral, ya que este análisis corresponderá a cada ciudadano según sus principios y valores, podemos destacar objetivamente, y a modo de resumen, los siguientes puntos del Proyecto de Ley presentado a las Cortes:
1º.- Según su propia exposición de motivos, esta ley pretenderá regular determinados derechos de las personas que se encuentran la fase final de su vida, partiendo de la salvaguarda de la autonomía de la voluntad de los pacientes, y con el claro propósito de propiciar el mayor alivio posible de su sufrimiento físico, psíquico y moral. Regulará los derechos de los pacientes ante un final de vida “próximo e irreversible, eventualmente doloroso y potencialmente lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo, en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal de la persona”.
2º.- El Proyecto de Ley descarta en su exposición de motivos que se trate de otorgar al paciente un derecho a lo que tradicionalmente se conoce como “eutanasia”, ni de despenalizar o alterar la tipificación penal de esta figura delictiva.
3º.- La ley se aplicará tanto en el ámbito asistencial público como en el privado.
4º.- Se reconocen a estos pacientes en fase terminal derechos tales como:
- La protección de su dignidad, y el derecho a decidir libremente y con plena autonomía sobre el tratamiento a recibir, incluidos los cuidados paliativos.
- Derecho a ser informado.
- Derecho a rechazar toda intervención o tratamiento que le fueran propuestos por los profesionales sanitarios, incluso a pedir la retirada o interrupción de los que le estén suministrando, aunque ello pueda suponer la aceleración de su proceso irreversible de muerte.
- Derecho a otorgar instrucciones previas, coloquialmente conocidas como “testamento vital”.
- Derecho a recibir cuidados paliativos y a la sedación. Textualmente se define como el “derecho a recibir la atención idónea integral que prevenga y alivie el dolor y sus manifestaciones, lo que incluye, además del tratamiento analgésico específico, la sedación”. Cuidados paliativos que tendrá derecho a recibir en su propio domicilio.
- Correlativamente a este derecho, en la disposición adicional cuarta del Proyecto de Ley se insta al Gobierno, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, a promover “las medidas normativas precisas en relación a la prescripción y dispensación de medicamentos que contengan sustancias estupefacientes específicas para el tratamiento de pacientes en situación terminal o de agonía, con el objeto de simplificar dicho procedimiento y hacer más accesible el tratamiento a estos pacientes”.
- Derecho a estar acompañado en esa fase final por su entorno familiar, afectivo o social.
- Derecho a la intimidad personal y familiar.
5º.- Ante esta serie de derechos la ley también regula como deberá ser la actuación de los profesionales sanitarios que presten asistencia a estos pacientes en fase terminal o de agonía. Destaco entre estas actuaciones las siguientes:
- Los profesionales sanitarios garantizará la información asistencial a estos pacientes o a sus representantes.
- "Los profesionales sanitarios estarán obligados a respetar la voluntad y las convicciones y creencias manifestadas por el paciente".
- En caso de contradicción entre la voluntad del paciente y la de su representante, prevalecerá siempre la voluntad del paciente.
- "El cumplimiento de la voluntad del paciente, conforme con el ordenamiento jurídico y manifestada en la forma prevista en esta ley, excluirá cualquier exigencia de responsabilidad por las correspondientes actuaciones de los profesionales sanitarios". Luego, el médico deberá respetar la voluntad del paciente, sea ésta cual sea, esos sí, siempre que ésta voluntad respete lo establecido en el ordenamiento jurídico.
- El personal sanitario adecuará el esfuerzo terapéutico de modo proporcional a la situación del paciente, evitando la adopción o mantenimiento de intervenciones de soporte vital carentes de utilidad clínica, en atención a la cantidad y calidad de vida futura del paciente, y siempre sin menoscabo de aquellas actuaciones sanitarias que garanticen su debido cuidado y bienestar.
El Proyecto de Ley incluye un apartado de obligaciones de la administración sanitaria, que se circunscriben básicamente al mandato legal de instrumentar procesos que garanticen la salvaguarda y el correcto ejercicio de los derechos de estos pacientes en el proceso final de su vida (registros de instrucciones previas, iniciativas de formación, comités de ética asistencial, etc).
Una vez aprobada, tendrá la condición de Ley Básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la Constitución.
Con la remisión a las Cortes de este Proyecto de Ley, se abre ahora un interesante -y esperemos que ordenado y constructivo- debate en el Parlamento, en aras a alcanzar el necesario consenso para la aprobación definitiva del texto legal, si es que finalmente se produce. Paralelamente a la deliberación parlamentaria, y dado lo sensible de la materia, el debate sobre esta Ley se trasladará sin duda alguna a la sociedad, y a los medios de comunicación.
No sería bueno que en el debate público, ni por supuesto en la deliberación parlamentaria, primasen o se esgrimiesen solamente posturas extremas o radicales –en uno u otro sentido-, sino que, como en toda discusión en la que se confrontan valores relevantes en torno a la vida humana (aborto, manipulación de embriones, dignidad en la muerte, etc.), la sociedad española deberá mostrar de una vez por todas su madurez, escuchar al “otro”, y predisponerse a tratar de encontrar ese consenso.
Debemos encontrar ese mínimo de conformidad que sin duda sería o debería ser aceptado por todos, ya que una ley que regule estos procesos paliativos es absolutamente imprescindible para la tranquilidad y seguridad de los profesionales sanitarios que a diario tratan a estos pacientes en la fase final de su vida. Profesionales de cuidados intensivos y paliativos, cuya opinión debería ser la más escuchada por los que ahora deben decidir el texto definitivo en sede parlamentaria, dejando de un lado posiciones extremas y de confrontación con el otro.
Estaremos expectantes a ver cómo queda finalmente este Proyecto de Ley tras el debate parlamentario.
José María Fernández Soria.
Socio de NEXO ABOGADOS.
Abogado, experto en Derecho Sanitario y Bioética.
Miembro del Comité de Ética del Instituto Nacional de Enfermedades Raras del Carlos III de Madrid.
Miembro del Comité de Ética del Área II de Salud de la CA de Murcia, con sede en el Hospital El Rosell de Cartagena.
