Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sobre modificación de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal. Breve análisis sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.


Ofelia Berná Serna.
Ofelia Berná Serna. Abogada de Nexo Abogados. Tras seis meses de vacatio legis, el pasado 23 de diciembre de 2010 entró en vigor en España, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba nuestro Código Penal, y con ella hizo su aparición, en el panorama jurídico penal español, la figura de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, lo que supuso la derogación del consagrado principio “socitas delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir) mantenido por nuestra legislación hasta el momento.

Y aunque esta ampliación del concepto de personas penalmente responsables no es la única modificación que con efectos en el sector mercantil ha introducido la Ley Orgánica 5/2010, sí constituye por su novedad y repercusión práctica una de las más relevantes, junto a la tipificación del cohecho entre particulares, al que previsiblemente dedicaremos otro artículo en posteriores entregas de este newsletter.

A modo de introducción, debemos señalar que tal como manifiesta la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010, esta modificación no responde al capricho del legislador nacional, sino que eran numerosos los instrumentos internacionales que demandaban una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en relación aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hacía más evidente.

Es por ello, que conforme veremos a continuación, la mayoría de los supuestos en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se circunscriben al ámbito de los delitos de contenido económico (corrupción en el sector privado, transacciones comerciales internaciones, blanqueo de capitales, etc.). Aunque no con carácter exclusivo, pues también se les imputa responsabilidad en otros delitos (pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, inmigración ilegal), en los que a pesar de darse protección a otros bienes jurídicos, el fin seguiría siendo la salvaguarda de los intereses generales.

DELITOS EN QUE PUEDEN INCURRIR LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Entrando ya en materia, comenzaremos señalando, en primer lugar, que las personas jurídicas únicamente podrán ser responsables penales en los supuestos expresamente previstos por el Código Penal y que resumimos a continuación: trata de seres humanos; prostitución y corrupción de menores; descubrimiento y revelación de secretos; estafa, incluidas las procesales; insolvencias punibles; daños; recepción y blanqueo de capitales; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; sobre la ordenación del territorio; contra los recursos naturales y del medio ambiente; relativos a las radiaciones ionizantes; de riesgo por explosivos y otros agentes; cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, cohecho; tráfico de influencias; corrupción en transacciones comerciales internacionales; organizaciones y grupos criminales; terrorismo.

REQUISITOS PARA LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Lo primero que convendría poner de manifiesto en este punto es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es autónoma e independiente de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir las personas físicas que los cometan, es decir, por los hechos delictivos que pueda cometer un Administrador de una sociedad podrá ser condenado tanto el Administrador en concreto, como la sociedad a la que representa.

Y es precisamente por este carácter autónomo e independiente que podría incurrirse en responsabilidad penal por la sociedad, incluso si no llegase a individualizarse al sujeto persona física infractor o si por cualquier causa no pudiera dirigirse contra ella el procedimiento.

Dicho lo anterior, por lo que a la imputación de la responsabilidad penal a las personas jurídicas se refiere, el Código Penal ha optado por establecer una doble vía, para lo cual ha creado el artículo 31 bis C.P. Estas dos vías de imputación serían:


. Por un lado, la imputación directa a la sociedad de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y su provecho, por las personas que ostentan su representación legal y/o por sus administradores de hecho, de derecho y apoderados.
Del mismo modo, también se imputarán a la sociedad por vía indirecta, los delitos que en el ámbito de su actividad social, sean cometidos en su nombre y provecho por el personal sometido a la autoridad de quienes ostenten su representación legal, propiciados por no haber ejercido sobre ellos el “debido control” atendidas las circunstancias del caso.

A ellas es común, que el delito se cometa en nombre o por cuenta de las persona jurídica y sobre todo que el acto delictivo redunde en su provecho, pudiendo cometerse tanto por quienes ostenten la representación de la persona jurídica, como por aquellos que dependiendo de los anteriores hayan visto propiciados sus actos por la falta del control debido atendidas las circunstancias concretas del caso, lo que deja a nuestro entender mucho margen a la hora de considerar si se habían adoptado o no los debidos controles y por tanto un gran margen de maniobra a jueces y fiscales para la consideración de la existencia o no de delito.

VÍAS PARA EVITAR Y/O ATENUAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE UNA SOCIEDAD.

En este sentido, aunque la corta andadura de esta modificación no nos permite establecer unas pautas concretas cuyo seguimiento permita evitar a cualquier sociedad las implicaciones delictivas provocadas por la actividad de sus representantes o empleados, sí podemos afirmar con carácter general que éste efecto se lograría con la implantación de protocolos de actuación que permitan hacer valer a la mercantil en cuestión sus principios éticos y atajar posibles conductas ilícitas de sus representantes y/o empleados, es decir, con la implantación de lo que en derecho anglosajón se denomina “corporate compliance” o planes de prevención.

Pero la regulación en este punto va más allá, pues el mencionado anteriormente Art. 31 bis C.P. establece una serie de conductas posteriores a la comisión del delito, a las que otorga el carácter de atenuantes y que a grandes rasgos son:


1.- La confesión de la infracción a las autoridades.
2.- Colaboración mediante aportación de pruebas nuevas y decisivas.
3.- Reparación del daño o indemnización.
4.- Haber establecido sistemas de autorregulación y protocolos de actuación del juicio oral.


CONSECUENCIAS DE LA APRECIACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.

Las penas establecidas para las personas jurídicas (Art. 33.7 C.P.) tendrán todas, la consideración de graves y pueden ser:


1.- Multa por cuotas o proporcional.
2.- Disolución de la persona jurídica.
3.- Suspensión de sus actividades.
4.- Clausura de sus locales y establecimientos.
5.- Prohibición de realización de actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
6.- Inhabilitación para obtener beneficios de organismos públicos.
7.- Intervención judicial de la administración de la persona jurídica.


Por último, queremos hacer notar que la responsabilidad penal conlleva la responsabilidad civil y ésta no se extinguiría por la transformación, fusión, absorción de la persona jurídica, que se trasladaría a la nueva sociedad, si bien en estos casos podría ser moderada por el Juez. Del mismo modo, la responsabilidad civil tampoco se extinguiría por la disolución encubierta o aparente de la sociedad.

En definitiva, con este nuevo régimen de responsabilidad penal, podría afirmarse que se persigue:


1. Obligar a los órganos directivos empresariales, a adoptar una gestión más ordenada y a preocuparse por la prevención de hechos delictivos, es decir, a adoptar la teoría de la organización, según el cual, el medio más efectivo para controlar una organización es hacer responsable de lo que en ella ocurra al decisor más poderoso. Principio de corresponsabilidad y participación
2. Un control más eficiente, dado que la responsabilidad colectiva hace más eficaz la individual.